中国外交保护与领事保护辨析

  近年来，随着中国经济实力不断增长，中国公民出国人数日益增多。据统计，2005年中国公民出国旅游人数3200多万，是25年前的100倍。我公民在国外遭遇扣留、绑架、枪击等不法侵害不时发生，而中国政府成功解救伊拉克人质危机，应对所罗门群岛、东帝汶、黎巴嫩、汤加等国政治局势实施重大撤侨行动，在国内外引起强烈的反响。“外交保护”、“领事保护”的字眼屡见报端，本文愿结合有关实践，就“外交保护”与“领事保护”进行辨析。

　　一、外交保护的概念

　　(一)外交保护(diplomatic protection)是指一国针对其国民(包括公民或法人)因另一国的国际不法行为而受到的侵害，依照所在国法律用尽了一切当地的行政和司法救济仍不能获得补救时，以国家的名义为其采取外交行动或其他合法手段以解决争端的行为。通俗而言，外交保护泛指一国根据其对一切在国内或国外的本国人享有属人优越权，通过外交途径对在国外的本国国民(公民或法人)的合法权益所进行的保护。

　　根据主权原则，一国对具有本国国籍的人享有管辖权。国家对其国民采取的外交保护行为是国家的主权行为，是根据国家属人优越权(personal supremacy)，即“属人管辖权”而确立的。王铁崖先生所著《国际法》指出：外交保护是“一国对于其国民所实行的保护”。如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国民法的一项基本原则。国家为其国民采用的外交行动，该国实际上主张自己的权利——保证国际法规则受到尊重的权利。

　　(二)一国对其国民行使外交保护权必须符合以下条件：

　　1、一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不法行为所致，也就是说，该侵害行为可以引起国家责任。这种不法行为是指一国国家机关或其他代表国家行事的实体或人员所实施的违反该国国际义务的行为。如甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打、扣留或监禁。

　　2、国籍继续原则，即被保护人是否具有本国国籍，且自受害行为发生起，到外交保护结束期间，必须持续拥有保护国国籍。近来还有学者提出了“国籍实际联系原则”，即要求受害人与其国籍国之间具有实际的真正联系。

　　3、“用尽当地救济原则”(exhaustion of local remedies)。在提出外交保护前，受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济手段，包括行政和司法救济手段。该原则适用于国民或法人权益被侵害的一般情况，不适用于国家本身权益受侵害或国家之间有另外协议的情况。只有在用尽当地所有行政的、司法的救济手段之后仍未得到合理救济时，他的国籍国方可进行外交保护，通过外交途径寻求赔偿或救济。如甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打及监禁，造成重伤，且伸冤无门，甲国对此可以提出外交保护。再如，甲国人在乙国的合法财产(如房屋、汽车、个人企业财产等)被乙国政府征收，乙国政府未给予任何补偿，该甲国人在乙国提起的行政复议、行政诉讼等均无效果，亦可以向甲国申请外交保护。

　　综合上述，外交保护是属人管辖权的重要体现，本质上是处理国家间关系的制度，是将国家与私人之间的事情转化为两个国家之间的事情；无论本国公民是否提出请求，国家都可以自行作出保护或拒绝保护的决定。换言之，国家有权根据形势发展，考虑双边关系等各种因素，在国际法许可的范围内，决定是否为其公民或法人提供外交保护，在何种程度上提供保护以及何时提供保护等。另一方面，国家只有在符合上述条件的情况下才能行使外交保护权，同时不得以外交保护为借口干涉他国内政或侵略别国。

　　(三)外交保护的范围与方式

　　外交保护经常适用的情况有：(1)国民被非法逮捕或拘禁；(2)国民财产或利益被非法剥夺；(3)国民受到歧视性待遇；(4)国民遭受“司法拒绝”等。这里所谓的“司法拒绝”，通常是指受害者无论通过行政或司法程序寻求救济均遭拒绝，或变相拒绝，如有关机关无故长期拖延。

　　国家对本国国民进行外交保护包括要求该外国进行救济或承担责任，行使的方式大体上分为外交行动和司法行动。外交行动如向国际不法行为国提出交涉或抗议，为解决争端要求进行调查或谈判等。司法行动包括诉诸国际法院等国际司法机构或其他国际仲裁机构。

　　二、领事保护的概念

　　(一)领事保护(Consular Protection)指一国的领事机关或领事官员，根据本国的国家利益和对外政策，于国际法许可的限度内，在接受国内保护派遣国及其国民的权利和利益的行为。国际文献对领事保护未作明确的定义。但根据《维也纳领事关系公约》规定，领事职务包括“于国际法许可之限度内，在接受国内保护派遣国及其国民——个人与法人——之利益”。双边领事条约和各国的国内法也赋予领馆和领事官员此种权利。中国同外国签订的领事条约通常都规定，领事官员有权保护派遣国及其国民的权利和利益；派遣国国民指具有派遣国国籍的自然人，适用时，也指派遣国法人。

　　领事保护分狭义和广义两种：

　　狭义的领事保护是指，当派遣国国民(包括法人)的合法权利和利益在领区内受到违反国际法的不法行为损害时，领事官员同领区当局交涉以制止此种不法行为，恢复受害人应享有的权利和利益，要求对已受到的损害予以赔偿。这是真正意义上的领事保护。按照国际法和国际条约，领馆和领事官员只能对本国国民行使领事保护，而且必须在确知受害人已用尽当地补救方法或在司法程序中遇到拒绝司法的情况才能进行领事保护。领馆或领事官员就此同领区当局进行交涉，可以通过会见非正式地进行，可以用正式照会方式向领区当局提出；如遇有领区当局无视国际法准则粗暴对待派遣国国民，践踏基本人权，任意逮捕或没收财产等严重情况，可向领区当局提出抗议，或代表受害的国民就其所受到的不公正待遇和人身及财产损害提出赔偿要求。如果领区当局无视或拒绝领馆和领事官员的交涉，则可将有关问题提交本国外交代表，由其与接受国外交部进行交涉，进行外交保护。中国和一些国家还利用双边领事磋商渠道，就在接受国内保护派遣国及其国民利益的重要案件进行磋商，寻求解决办法，由驻外领事机关(包括驻外使馆的领事部门和驻外领馆)行使领事保护的职能。

　　广义的领事保护还包括领馆和领事官员向派遣国国民提供必要的帮助和协助。《维也纳领事关系公约》和中国同外国签订的双边领事条约都确认领事官员有权帮助和协助派遣国国民(包括法人)。当派遣国国民在领区内遇到困难、麻烦，以及被逮捕、被拘留或被监禁等情况时，领事官员可会见该国民，视情况需要向其提供一切可能的帮助和协助，或请求领区当局给予必要的协助，以使该国民能享受或获得根据国际法、双边条约或接受国法律的规定应享有的权利和利益。这种帮助和协助可包括提供信息、翻译、必要的证明文件、法律协助、协助解决经济困难，以至提供必要的经济资助等。领事官员通常还通过与领区当局建立各种友好合作的渠道，使派遣国国民能获得并充分享有应享有的各种权益和利益。

　　(二)实施领事保护的原则。

　　根据国际法中有关管辖的一般原则，属地管辖优于属人管辖。一国国民与驻在国国民发生纠纷时，应首先运用驻在国法律依法对案件进行审理，用尽当地法律救助，不得利用驻该国外交或领事机构对中国国民进行庇护。根据中国的领事保护实践，执行领事保护时要注意以下原则：

　　1、国籍原则。当事人(被保护人)必须具有中国国籍，否则不得行使领事保护权。如被保护人在受到侵害时，无法出示能确切证实其为中国国籍的有效证件，可依据其提供的基本情况核实其祖籍或户籍所在地是否为中国，从而决定是否行使领事保护权。

　　2、合法原则。领事保护涉及国际法、驻在国和派遣国的法律，对我公民在外国的犯罪行为不能包庇，可主张适用犯罪发生地法律对当事人予以公正量刑，并对案件表示一定的关注，视情对当事人予以必要的协助。

　　3、有理、有利、有节原则。领事保护工作的目的是为了保护公民在外国的正当权益，维护国家的尊严，同时也要有利于当事人在居住国继续工作和生活，有利于侨民在当地的长期生存，有利于维护国家间的友好关系。对外交涉要本着有理、有利、有节的原则，既据理力争，又进退有余。

　　4、有限原则。依照国际法和国际惯例，领事保护有一定的限度，即只能保护国家和公民的合法权益。

　　三、外交保护与领事保护的异同

　　领事保护与外交保护有相同之处，如：二者保护的对象都是从事非官方国际活动的普通公民或法人，一般情况下都要求受保护的公民和法人具有保护国国籍；两种“保护”的实施均需遵守各自的相关国际法规则和有关外国国内法，不属于一国行政机关的具体行政行为。两者的法律渊源同出于宪法中有关公民权应受国家保护的条款，对当事人来说，国籍国政府负有在某种条件下为其提供外交或领事保护的义务，而对于所在国政府来说，国籍国政府享有为本国公民进行领事或外交保护的权利。

　　但是，外交保护与领事保护毕竟是两种不同性质的行为，有着本质的区别：

　　(一)外交保护与领事保护适用的前提条件不同。外交保护针对的是外国不法行为，并采取措施追究外国国家责任。领事保护则不是针对国家，而是协助本国国民适用当地救济。针对接受国境内使本国公民或法人利益受到侵害的任何行为，如普通民事纠纷或刑事案件，甚至当本国公民或法人利益尚未受到现实侵犯的情况下，均可实施领事保护。在此意义上，领事保护具有一定的预防作用。一国通过领事保护的介入，可以敦促接受国更为妥善、公允地处理涉及该国公民或法人利益的事务，防止接受国实施国际不法行为，避免有关问题上升为国家间的争端。

　　(二)外交保护与领事保护行使的名义不同，即实施主体不同。外交保护以国家名义行使，而领事保护并非总以国家的名义行使，有些情况下更直接代表被保护公民或法人从事某些行为。实践中，外交保护通常由大使馆中负责领事事务的外交官具体实施，而领事保护则由领馆中的领事负责执行。

　　(三)国家在行使外交保护和领事保护方面的自由裁量权不同。对是否行使外交保护，国家有自由裁量权，无需被保护者提出请求或征得被保护者同意。而领事保护一般是一国驻外使领馆应被保护公民或法人的请求或经其同意后才予以提供。实践中，一国公民或法人在其权益受到侵害后，可能并不寻求领事保护，也可以拒绝领事保护。如，《维也纳领事关系公约》第三十六条第一款第三项明确规定，被监禁或羁押的一国国民可以反对该国领事官员为其聘请法律代表、探访等行为，在这种情况下，该国领事官员应避免采取上述行动。

　　总之，外交保护与领事保护是两个不同的概念。外交保护的行使条件较为严格，迄今实践较少。领事保护系中国驻外使领馆的重要日常工作，对于维护中国公民和法人在外国的合法权益发挥着重要作用。